Une question parlementaire récente me donne l’occasion de nous pencher sur le cas du travailleur en préavis qui a déjà retrouvé un nouvel emploi. A-t-il encore droit, dans ce cas-là, à un congé de sollicitation durant la période du préavis?
La position du SPF Emploi a toujours été de dire que même si le travailleur a déjà trouvé un nouvel emploi, la possibilité doit lui être donnée de prendre ses jours de congé de sollicitation pour continuer à chercher un nouvel emploi qui correspond encore mieux à ses aspirations personnelles.
Cette position ne nous semble pas conforme à la jurisprudence majoritaire qui se retranche derrière un arrêt de la Cour de Cassation du 9 avril 1965. Cet arrêt précise que le législateur a fait dépendre la possibilité d’être absent du travail à la recherche d’un nouvel emploi et qu’il ne peut plus être fait usage de cette possibilité s’il s’avère certain que le travailleur en question a déjà retrouvé un nouvel emploi et a conclu un nouveau contrat de travail en ce sens.
Dans la pratique, il nous semble donc toujours possible pour l’employeur de refuser d’accorder des jours de sollicitation si son travailleur a déjà un nouveau contrat de travail en poche chez un nouvel employeur.
Précisons tout de même que la décision finale appartient au juge se penchant sur le litige. Il se pourrait qu’il ne se sente pas lié par la jurisprudence majoritaire et qu’il adopte la position selon laquelle le travailleur maintient malgré tout son droit d’absence, même s’il a déjà conclu un nouveau contrat chez un autre employeur.
Le point sur lequel tout le monde est d’accord porte sur la finalité du congé. S’il s’avère certain que le travailleur n’a pas utilisé le congé pour aller solliciter, l’employeur peut lui retirer le paiement du salaire garanti pour les heures d’absence sur base de la théorie de l’abus de droit. Le droit du travailleur a en effet été détourné de sa finalité. Mais il revient à l’employeur de prouver cet abus de droit.
(Question n° 174 de madame la députée Zuhal Demir du 03 mars 2011 à la vice-première ministre et
ministre de l’Emploi et de l’Égalité des chances, chargée de la Politique de migration et d’asile, Loi relative aux contrats de travail. – Le congé pour rechercher un nouvel emploi, QRVA n°27, 53e législature, p.151)





